同性婚は認められるか？－札幌地裁令和3年3月17日判決－

全国各地で提起されている同性婚違憲訴訟の一つ札幌地裁で，違憲判決が出ました。判決の内容を紹介します。

同性婚違憲訴訟

　民法739条1項は，「婚姻は，戸籍法の定めるところにより届け出る」ことで効力が生じると規定しています。そして，戸籍法74条1項は，「婚姻をしようとする者は，左の事項を記載して」届け出なければならないとし，記載事項の一つに「夫婦が称する氏」と規定しています。

　このように，民法・戸籍法の婚姻に関する一連の規定は，婚姻は男女が行う，つまり，異性婚について規定しています。自治体によってはパートナーシップ条例を定めているところもありますが，現在の法制度では，同性婚は認められていません。同性婚が法律上認めれないのはおかしいということで，全国で提起されているのが同性婚違憲訴訟です。

札幌地裁令和3年3月17日判決

　一連の同性婚違憲訴訟の先陣を切って，札幌地裁で2021年3月17日，判決の言渡しがありました。札幌地裁は，同性婚を認めない一連の規定を憲法14条の平等原則に違反すると判断しました。

　本判決は，下級審判決で先例としての価値は乏しいです。それに，同性婚違憲訴訟は，全国各地で提起されているので，別の事件では，合憲判決もでるでしょう。そして，最高裁で判断されることになるでしょう。でも，違憲判決が出たのは画期的です。

争点

　札幌地裁判決に限らず，一連の同性婚違憲訴訟で争点となっているのは，以下の点です。

　①同性婚を認めない民法・戸籍法の一連の規定が憲法24条に違反しているのか？

　②同性婚を認めない民法・戸籍法の一連の規定が憲法13条に違反しているのか？

　③同性婚を認めない民法・戸籍法の一連の規定が憲法14条1項に違反しているのか？

　④同性婚を認めない民法・戸籍法の一連の規定が憲法に違反しているとして，その規定を改正せずに放置していた国会の立法不作為が国家賠償法上違法か？

　以下，争点ごとに札幌地裁の判断を見てみましょう。

争点①同性婚を認めない民法・戸籍法の一連の規定は憲法24条に違反しているのか？

第二十四条　婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。

②　配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない。

　婚姻及び家族に関する事項は，国の伝統や国民感情を含めた社会状況における種々の要因を踏まえつつ，それぞれの時代における夫婦や親子関係についての全体の規律を見据えた総合的な判断を行うことによって定められるべきものである。したがって，その内容の詳細については，憲法が一義的に定めるのではなく，法律によってこれを具体化することがふさわしいものと考えられる。

　憲法24条2項は，このような観点から，婚姻及び家族に関する事項について，具体的な制度の構築を第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ね，その立法に当たっては，個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきであるとする要請，指針を示すことによって，その裁量の限界を画した。

　また，同条1項は，婚姻をするかどうか，いつ誰と婚姻をするかについては，当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにしたものと解される。

　婚姻は，重要な法律上の効果が与えられるものとされているほか，国民の中にはなお法律婚を尊重する意識が幅広く浸透していると考えられることをも併せ考慮すると，上記のような婚姻をする自由は，憲法24条1項の規定の趣旨に照らし，十分尊重に値する。

　明治民法に同性婚を禁止する規定はなかった。これは，婚姻は異性間でされることが当然と解されていたため，同性婚を明治民法に規定するまでもなく認めれていなかった。戦後初期の頃，同性愛者は精神異常者とされていて，外国でも同様であった。憲法は同性婚に触れておらず，民法改正に当たっても同性婚について議論された形跡はないが，同性婚は当然に許されないと解されていた。

　明治民法下では，同性愛が精神疾患であることを理由に，同性婚は明文の規定を置くまでもなく認められていなかった。民法改正の際にも，明治民法下と同様の理解の下，同性婚は当然に許されないものと理解されていた。憲法においても，同性愛について同様の理解の下に憲法24条・13条が規定されたので，24条は同性婚について触れていない。

　以上のような，制定経緯に加え，24条1項が「両性」，「夫婦」という異性同士である男女を想起させる文言を用いていることにも照らせば，同条は，異性婚について定めたものであり，同性婚について定めるものではないと解するのが相当である。同条1項の「婚姻」とは異性婚のことをいい，婚姻をするについての自由も，異性婚について及ぶものと解するのが相当であるから，本件規定が同性婚を認めていないことが，同項及び同条2項に違反すると解することはできない。

ワンポイント

　要するに，憲法24条は，その制定経緯に照らせば，異性婚について規定していて，同性婚は想定していないので，同性婚を認めないことは，憲法24条に違反しないということです。ここで重要なのは，憲法24条は，同性婚を禁止していないということです。だって，そもそも，想定してないんだもん，禁止しようがないじゃん。

争点②同性婚を認めない民法・戸籍法の一連の規定は憲法13条に違反しているのか？

　第十三条　すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。

　憲法24条2項は，婚姻及び家族に関する事項について，具体的な制度の構築を第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ね，同条1項はその裁量権の限界を画したと解される。同条によって，婚姻及び家族に関する特定の制度を求める権利が保障されていると解することはできない。同性婚も婚姻及び家族に関する事項に当たることは明らかで，包括的な人権規定である憲法13条によって，同性婚を含む同性間の婚姻及び家族に関する特定の制度を求める権利が保障されていると解するのは困難である。

　同性婚の場合，異性婚の場合と異なる身分関係や法的地位を生じさせることを検討する必要がある部分もあると考えられ，同性婚という制度を憲法13条の解釈のみによって直接導き出すことは困難である。

　したがって，同性婚を認めない本規定が，憲法13条に違反すると認めることはできない。

ワンポイント

　一言でいうと，憲法24条は，国会が婚姻制度について法律を作る際の指針について規定していて，何か具体的な権利を国民に与えたわけではないということです。

争点③同性婚を認めない民法・戸籍法の一連の規定が憲法14条1項に違反しているのか？

　第十四条　すべて国民は、法の下に平等であつて、人種、信条、性別、社会的身分又は門地により、政治的、経済的又は社会的関係において、差別されない。

　婚姻とは，婚姻当事者及びその家族の身分関係を形成し，戸籍によってその身分関係が公証され，その身分に応じた種々の権利義務を伴う法的地位が付与されるという，身分関係と結び付いた複合的な法的効果を同時又は異時に生じさせる法律行為であると解することができる。

　本件規定は，異性婚についてのみ定めているところ，異性愛者のカップルは，婚姻することにより婚姻によって生じる法的効果を享受するか，婚姻せずそのような法的効果を受けないかを選択することができるが，同性愛者のカップルは，婚姻を欲したとしても婚姻することができず，婚姻によって生じる法的効果を享受することはできない。そうすると，異性愛者と同性愛者との間には，上記の点で区別取扱いがある。

　以上のことからすると，立法府が，同性間の婚姻及び家族に関する事項について広範な立法裁量を有しているが，本件区別取扱いが合理的根拠に基づくものであり，立法府の裁量権の範囲内のものであるかは，検討されなければならない。

　同性愛は，現在においては精神疾患とはみなされておらず，性的指向の決定要因は解明されていないものの，さらには，人がその意思で決定するものではなく，また，人の意思又は治療等によって変更することも困難なものであることは，確立された知見に至った。

　そうすると，性的指向は，自らの意思に関わらず決定される個人の資質であるといえ，性別，人種などと同様のものということができる。このような人の意思によって選択・変更できない事柄に基づく区別取扱いが合理的根拠を有するか否かの検討は，立法事実の有無・内容・立法目的，制約される法的利益の内容などに照らして真にやむを得ない区別取扱いであるか否かの観点から慎重になされなければならない。

　現在においても，法律婚を尊重する意識が幅広く浸透している。このことは，①明治民法から現行民法に至るまで，一貫して，婚姻という制度が維持されてきたこと，②婚姻するカップルが年々減少しているとはいえ，いまだ毎年約60万組のカップルが婚姻しており，諸外国と比較しても，婚姻率は高く，婚姻外で生まれる嫡出でない子の割合は低いこと，③各種の国民に対する意識調査においても，婚姻（結婚）をすることに肯定的な意見が過半数を大きく上回っていること④内閣も法律婚を尊重する意識が国民の間に幅広く浸透していると認識していること, ⑤法令においては，婚姻の届出をしていないが，事実上婚姻関係と同様の事情にある者について，婚姻している者と同様に扱う例が多数見られ，事実上婚姻関係と同様の事情にある者に対しては，婚姻している者と同様の権利義務を付与することが法技術的には可能であるにもかかわらず，なお婚姻という制度が維持されていることの各事情からもうかがわれるものといえる。

　このことからすると，婚姻することにより，婚姻によって生じる法的効果を享受することは，法的利益であると解するのが相当である。このような婚姻によって生じる法的効果を享受する利益は，それが異性間のものであれば， 憲法24条がその実現のための婚姻を制度として保障していることからすると，異性愛者にとって重要な法的利益であるということができる。異性愛者と同性愛者の差異は，性的指向が異なることのみであり，かつ，性的指向は人の意思によって選択・変更できるものではないことに照らせば，異性愛者と同性愛者との間で，婚姻によって生じる法的効果を享受する利益の価値に差異があるとする理由はなく，そのような法的利益は，同性愛者であっても，異性愛者であっても，等しく享有し得るものと解するのが相当である。

　したがって，本件区別取扱いは，このように異性愛者であっても同性愛者であっても，等しく享有し得る重要な利益である婚姻によって生じる法的効果を享受する利益について，区別取扱いをするものとみることができる。

　本件規定は，夫婦が子を産み育てながら共同生活を送るという関係に対して，法的保護を与えることを重要な目的としている。しかしながら，現行民法は， ①子のいる夫婦といない夫婦，生殖能力の有無， 子をつくる意思の有無による夫婦の法的地位の区別をしていないこと，②子を産み育てることは，個人の自己決定に委ねられるべき事柄であり，子を産まないという夫婦の選択も尊重すべき事柄といえること，③明治民法においても，子を産み育てることが婚姻制度の主たる目的とされていたものではなく，夫婦の共同生活の法的保護が主たる目的とされていたものであり，昭和22年民法改正においてこの点の改正がされたことはうかがわれないことに照らすと，子の有無，子をつくる意思・能力の有無にかかわらず，夫婦の共同生活自体の保護も，本件規定の重要な目的であると解するのが相当である。

　このような本件規定の目的は正当であるが，カップルに対し，婚姻によって生じる法的効果の一切を享受し得ないものとする理由になるとは解されない。すなわち，婚姻の本質は，両性が永続的な精神的及び肉体的結合を目的として真摯な意思をもって共同生活を営むことにあるが，異性愛と同性愛の差異は性的指向の違いのみであることからすれば， 同性愛者であっても，その性的指向と合致する同性との間で，婚姻している異性同士と同様，婚姻の本質を伴った共同生活を営むことができる。

　憲法24条は，同性愛者が異性愛者と同様に婚姻の本質を伴った共同生活を営んでいる場合に，これに対する一切の法的保護を否定する趣旨まで有するとは解されない。

　以上のとおり，本件規定の目的や憲法24条の趣旨に照らせば，これらの規定は，同性愛者のカップルに対する一切の法的保護を否定する理由となるものではない。

　本件区別取扱いは，人の意思によって選択・変更できない事柄である性的指向に基づく区別取扱いであるから，合理的根拠を有するといえるかは，慎重な検討を要する。婚姻によって生じる法的効果を享受することは，法的利益であって，同性愛者であっても異性愛者であっても，等しく享受し得る利益である。

　本件規定の目的は正当であるが，本件規定によって，同性愛者と異性愛者との間で，性的指向と合致する者との間で婚姻することができるか否かという区別が生じる結果となってしまっている。

　同性間の婚姻や家族に関する制度は，内容が一義的ではなく，同性間であるがゆえに必然的に異性間の婚姻や家族に関する制度と全く同じ制度とはならないことから，立法府の裁量判断を待たなければならない。立法府が同性間の婚姻や家族に関する事項を定めるについて有する広範な立法裁量の中で，上記のような事情を考慮し本件規定を同性間にも適用するには至らないのであれば，直ちに合理的根拠を欠くと解することはできない。

　しかしながら，異性愛者と同性愛者の違いは，人の意思によって選択・変更し得ない性的指向の差異でしかなく，いかなる性的指向を有するものであっても，享有し得る法的利益に差異はない。そうであるにもかかわらず，同性愛者に対しては，婚姻によって生じる法的効果の一部ですらも享受する法的手段が提供されていない。

　以上のことから，本件規定が，異性愛者に対しては婚姻制度を利用する機会を提供しているにもかかわらず，同性愛者に対しては，婚姻によって生じる法的効果の一部ですらも享受する法的手段を提供しないとしていることは，立法府が広範な立法裁量を有することを前提としても，その裁量権の範囲を超えたものといわざるを得ず，本件区別取扱いは，その限度で合理的根拠を欠く差別的取扱いに当たり，憲法14条1項に違反する。

ワンポイン

　婚姻によって当事者にもたらされる法的効果を身分関係とむすびついて複合的なものと広くとらえ，同性愛者にもその法的効果を享受することができると判断しています。そして，異性愛者と同性愛者の違いは，自分の意思で選択・変更できない性的指向の違いしかないと判断しています。

　引用しませんでしたが，区別取扱いが合理的根拠を有するか否かの検討の際に考慮する事情として，①パートナーシップ制度を導入する自治体が増加していること，②同性婚を法律で認めるべきとの国民の意見が増加していること，③日本企業でLGBTに対する基本方針を策定している企業数が倍増していることなどの同性愛者と異性愛者のカップルとの区別取扱いを解消する要請が高まってきていることを挙げています。また，遺言や契約では婚姻によって生じる法的効果を代替にはならないとも判断しています。

　判決は，憲法14条1項に違反すると判断しています。しかし，国会の広い立法裁量は認めていて，同性愛者に婚姻によって生じる法的効果を一切認めないことが不合理な差別的取扱いだと判断しています。要は，ボールを国会へ投げたということです。

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