安倍元総理の国葬が9月27日に行われる予定です。国葬反対派の理由は、いくつかありますが、その一つが法律の根拠がないというものです。そこで、改めて法律による行政についてまとめてみました。
国葬の法的根拠
9月27日に行われる予定の安倍元総理の国葬の問題の一つが、法的根拠がないのではないか？というものです。
政府の説明では、内閣府設置法４条3項33号を根拠として、国葬を実施できるとしています。
３ 前二項に定めるもののほか、内閣府は、前条第二項の任務を達成するため、次に掲げる事務をつかさどる。
三十三 国の儀式並びに内閣の行う儀式及び行事に関する事務に関すること（他省の所掌に属するものを除く。）。
確かに、条文を見ると、内閣府設置法4条3項33号は、内閣府の所掌事務に「国の儀式」と規定しています。果たして、内閣府設置法4条3項33号に基づいて国葬を実施できるのでしょうか？
法律による行政
この問題は、大きく言うと、法律による行政の問題です。
中世の絶対王政の時代も君主は、何らかのルールに従って、国を統治してきたはずです。そのルールは、時に国王の気まぐれだったのかもしれません。その内、君主であっても、議会の定めた法律に従うことが要請されるようになります。つまり、国を統治するルールが君主ではなく、議会の制定した法律に変わったのです。
国民の権利を保護するため、①行政の主要な部分が国民を代表する議会の制定した法律によって行われ、②行政の適法性を審査する独立の裁判所により、行政の司法統制が行われるのが、法治主義の要請です。法律による行政は、法治主義の根幹なわけです。
法律による行政には、①法律の法規創造力の原則、②法律の優位の原則、③法律の留保の原則の3つの原則を含んでいるとされています。
①法律の法規創造力の原則
法律のみが、国民の権利義務を左右する法規を作ることができるという原則です。日本国憲法は、国会が唯一の立法機関だと定めているので、この原則を明示しています。
②法律優位の原則
法律の規定と行政の活動が抵触する場合、法律が優先し、違法な行政活動は、無効や取消しの対象になるという原則です。
③法律の留保の原則
ある行政活動を行うためには、事前に法律によって、その根拠が規定されている必要があるという原則です。
国葬の法的根拠の問題は、この法律の留保の原則の問題というわけです。
法律の3類型
前述のとおり、ある行政活動を行うためには、事前に法律によって、その根拠が規定されている必要があるというのが、法律の留保の原則です。
法律と一口に言っても、以下の3つの類型があります。
①組織規範
どんな行政機関を設置するか、行政事務をどの行政機関に配分するか、行政機関の組織をどうするかといったことを内容とする法律です。内閣法、内閣府設置法、国家行政組織法等の法律が該当します。
②根拠規範
①組織規範が定める所掌事務の範囲内で、行政機関の具体的な活動を議会が事前に承認し、実体的要件・効果をさだめた法律です。
たとえば、無線局を開設するには、総務大臣から免許を受ける必要があります（電波法4条）。電波法4条は、国民の無線局開設の自由を制限し、総務大臣に免許権限を与える具体的根拠であり、根拠規範なのです。
③規制規範
行政手続法は、具体的な行政活動を行う権限を付与する法律ではなく、行政活動を行う権限があることを前提に、その権限を行使する場合の手続を定めた法律です。つまり、手続規範なわけです。
警察法2条2項は、根拠規範を前提に、権限行使の目的を限定する規定です。このような規定を目的規範といいます。
手続規範や目的規範のように、行政作用のあり方を規制する規範を規制規範といいます。
法律の留保の原則で要求される法律とは？
法律の留保の原則の下で要求されるのは、②の根拠規範です。
総務省設置法4条64号は、「周波数の割当て及び電波の管理監督に関すること」を総務省の所掌事務として規定しています。
この規定は、「周波数の割当て及び電波の管理監督に関すること」を経産省等ではなく、総務省に委ねるという①組織規範にとどまります。つまり、この規定から直ちに、総務大臣に無線局開設免許の権限が導かれるわけではありません。
内閣府設置法4条3項33号
内閣府設置法4条3項33号が、以上の法律の3つの類型のどれに当てはまるかというと、①組織規範です。国の儀式を行う場合は、内閣府が担当するよというだけの規定です。この規定を以て②根拠規範というのは、無理があるでしょう。
法律の留保の原則が及ぶ範囲は？
内閣府設置法4条3項33号は、①組織規範であって②根拠規範ではないと言わざるを得ません。しかしながら、国葬に法的根拠がないから問題だと言い切れるか？はさらに検討を要します。
現在の立法実務は、国民に義務を課したり、国民の権利を制限する侵害的な行政作用には、法律の根拠が必要だが、そうでないものには、法律の根拠は不要とする侵害留保説という考えによって行われています。
たとえば、文化勲章の授与は、文化勲章令に基づいて行われていますが、これは法律ではありません。また、各種補助金について、法律の規定（②根拠規範）による法律補助と②根拠規範なしに、予算措置によってなされる予算補助があります。これらは、侵害留保説を根拠にしているわけです。
国葬についても、国民の権利を制限するものではないし、国民の義務を課すわけでもない（と考えられる）ので、法律の規定は不要だと考えることもできるのです。
もっとも、侵害留保説は、戦後、立憲君主制から国民主権へ転換したのに伴い、疑問が提起され、学説では、侵害留保説は通説とはいえない状況にあります。つまり、侵害留保説が法律の留保の中核であることは肯定しつつ、法律の留保の範囲を拡張しようという考えが主流といえます。ただ、どこまで拡張するのか？という範囲が様々で、侵害留保説に代わる新たな通説の誕生にまで至っていない状況です。
過去、内閣法制局は、国葬には法的根拠がないと考えていたことが明らかになっています。少なくとも、侵害留保説で押し切れるとは考えていなかったようです。
♪Mr.Children「いつでも微笑みを」（アルバム：IT’S A WONDERFUL WORLD収録）
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